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律所公告

律师参与立法︱聚焦《违法建筑认定与处置法》

发布人:admin     发布时间:2017-03-18 10:37
2016年12月18日下午2点,由北京在明律师事务所、北京大学宪法与行政法研究中心、方圆律政杂志社联合主办的“律师参与立法—《违法建筑认定与处置法》立法问题研讨会暨第四届在鸣行政法治论坛”在北京在明律师事务所成功举行。
 
  本次研讨会聚焦于北京在明律师事务所律师团队拟写的《违法建筑认定与处置法》立法建议,所涉议题包括但不限于对违法建筑的定义、分类、处理程序、拆除程序等。
 
  中国宪法学研究会副会长、北京大学法学院教授张千帆,中国行政法学研究会副会长、中国政法大学法学院教授刘莘,中国行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授杨建顺,中国行政法学研究会常务理事、清华大学法学院副院长、教授余凌云,中国行政法学研究会常务理事、国家行政学院教授杨伟东等领域内的权威专家学者出席会议并做了发言,著名法学家、法治思想家,有着“中国法治三老”之一美誉的郭道晖教授特邀出席会议并做总结讲话,北京在明律师事务所律师杨在明、周涛、杨念平、李春禹等与会并介绍了有关情况。


  下面是对本次会议的梳理,别错过哟!
 
杨在明
 
  这一领域的法律问题牵涉面广,非常复杂,我们目前也只是提出了概括性的建议案,还没有推进到拟写具体条文的阶段。我们希望听取各位专家学者的真知灼见,以更好的将这一议案向前推动。
 
 
 
  首先,是案由。在征地拆迁业务当中,涉及到违法建筑的认定,出现了一些问题:虽然《城乡规划法》当中规定了对于违法建筑的条款,但在实践当中执行的是非常不好,或者说《城乡规划法》规定的比较原则,导致一些地方机械性地执法。
 
  第一种情况,某些地方执法机关不管这个房屋是在什么年代建造的,一律以没有取得建设工程规划许可证或者没有取得建设用地规划许可证这样的理由,确定这个房屋是违法建筑。
 
  第二种情况,很多的建筑本身也有房产证和土地证,但在实际的征收拆迁当中,房产证和土地证被撤销,撤销以后被认定为违法建筑。
 
  第三种情况,在招商引资的过程当中,一些民营企业响应当地政策的号召享受各种优惠政策,当时政府也承诺可以办理证照相关的手续,但实际在运作当中并没有办理。随后在当事人不同意补偿条件的情况下,当地政府就以违法建筑的名义来拆除当事人的房屋。
 
  在我们代理的案件当中,《城乡规划法》是作为一个主要的基本认定违法建筑的一部法律来使用的,但我们发现仅依靠这样一部法律显然是完全不够的。因为它无法适应现实当中复杂的公民财产是不是具备违法建筑的情形,因此需要单独就违法建筑的认定和处置来规定一部法律。
 
 
  其次,是案据。


  第一种情况,征地过程当中,抢建房屋和抢种农作物。有一个比较极端的例子是在发布了相关的征收公告以后,农民在一夜之间抢建了三间房子。
 
  第二种情况,在长期的执法过程当中,由于执法不严导致了大量在荒地和基本农田承包地上盖房的情况。执法机关会发出很多的执法通知,但由于落实的不好,连年发放,连年盖房,导致无法收拾。在这种情况下,政府会采取一种极端的方法,就是在某一个具体的时间,直接进行强拆。
 
  第三种情况,有些地方政府已经意识到一个比较重要的问题,那就是在各种条件下,所建的房屋是否是违法建筑面临的情形是非常复杂的。他们会根据《城乡规划法》和一些当地的法律法规,制定专门的一些规章甚至是规范性文件。海口市就有一个专门的违法建筑的认定和处置的分类办法,也就是把违法建筑分成不同的类别,但在认定违法建筑的过程中也出现了相互矛盾和错位的情况。
 
 
  再次,是关于议案当中的方案。我们简单的规定了七类:
 
  第一类,违法建筑的定义。《城乡规划法》当中关于违法建筑的定义,我们认为还是比较狭义的。比如《防洪法》、《交通运输法》以及其它单行方面的法律,同样是违法建筑定义的一部分,关于这个定义到底如何规定才能使违法建筑的定义周严起来,这是我们比较关心的一个问题。
 
  第二类,我们比较习惯说“违法建筑”,但在实施对违法建筑处罚的时候,处罚的是建设行为,而不应该是违法建筑本身。这里面为什么要强调这一点呢?是因为有一个两年的处罚时效问题。那么是不是就像普通老百姓理解的那样,一个违法建筑建了两年以后就成了合法建筑了?
 
  对于违法建筑的分类,《城乡规划法》其实是从它的角度做了这样一些表现形态的划分,但能不能囊括实践当中所出现的非常复杂的情况,比如说历史形成的无证的情况,还有像我们举出的海口市、浙江省、嘉兴市这些规范性文件和规章当中所出现的违法建筑的形态,能不能上升为一个基本法律所表现出的那种形态?我觉得这都是值得商榷的一些问题。
 
  第三类,关于对违法建筑的处理原则,这里面我们突出强调了要建立违法建筑的统一登记审查制度和扩大司法部门对违法建筑关联纠纷的审查范围和力度。
 
  第四类,还要兼顾党和政府的政策。
 
  第五类,《城乡规划法》第64条表达了对违法建筑的处理有三种方式:罚款;限期拆除;没收。
 
  如果对违法建筑进行了罚款是不是意味着它转变为合法建筑了?这是在实践当中我们遇到的很大的一个困惑。如果这个限期拆除对他人、国家利益、公民利益造成比较大损害的时候,怎么实施这种限期拆除的方式。实践当中没收其实是非常不好操作,执法机关虽然对房屋做出了没收的处罚规定,但在实际的执行当中怎么执行,这出现一个很大的问题。
 
  第六类,违法建筑的认定,在实践当中容易出现一个形态是,他的房屋既可能违反了《土地管理法》,也可能违反了《城乡规划法》同时还违反了《防洪法》,那么到底如何对他所住的房屋进行认定和处罚呢?
 
  第七类,违法建筑的拆除程序,也是我们认为不太妥当一个方面。过了相应的复议和诉讼期限的话,可以申请人民法院执行,由法院进行审查。超过200平米的违法建筑,其拆除程序有政府的相关职能部门向法院提出申请,由法院做出裁决,我们认为这一规定与现在的《城乡规划法》是相背的。
 
 
周涛
 
  我提供的案例是涉及在集体土地上进行养殖设施建设行为的认定和处罚。
 
  浙江省在2007年曾号召和扶持生猪业的发展,并颁发了浙江省人民政府关于促进生猪发展稳定市场猪肉供应的通知,同时强调养殖用地属于农用地。
 
  对此,黄先生响应政府号召经营养猪场,其养殖用地是通过土地承包经营权流转的方式转包而来,并签订了转包协议,土地用途为农用地,同时黄先生向村委会提交申请报告,村委会批准其经营生产生猪养殖。
 
  2014年,浙江省人民政府又号召整治环境污染和违法建设,出台了“五水共治”的重大战略决策。镇政府依据《城乡规划法》第65条,和《浙江省村镇规划建设管理条例》第41条,将黄先生的养殖场认定为违法建筑,将其强制拆除。在实施强制拆除前镇政府并未根据相关规定履行相关的调查、告知、申辩、陈述权利,听取陈述申辩等程序,也未做书面的认定通知或者限期拆除通知,更没有强制拆除决定。
 
  法院经过审理之后,作出了确认强拆行为违法的判决,但同时认为养猪场是没有合法的审批手续,对于黄先生提出的补偿、赔偿请求,不予支持。
 
  那么,涉案的养猪场能不能按照《城乡规划法》认定为违法建筑?相关的职能部门没有作出行政处罚决定的情况下,法院是否可以对此作出相应的赔偿判决或者进行一个司法的价格鉴定?
杨念平
 
  我讲两个案例:一个是农用地上的,一个是建设用地上的。农用地的情况和周律师所代理的那个差不多。这个案件我们思考几个问题:土地性质以及农用地适用的法律。
 
  第二个案例是建设用地上建设的房屋,但这个建设用地是当初在1987年的时候就开始建设,当时建设的面积有一部分是有证的,还有一部分是没有办理手续的。在2014年开始征收的时候,当地政府把他的两部分都按照违法建筑处理。那么,这个案件有几个问题:1、没有区分建造年代,而一概定性为违法建筑是否合理? 2、要不要区分土地性质?
李春禹
 
 
  我介绍一下两个地区所发生的实际案例,准确来说应该描述为现象。
 
  第一个现象,是南京市某地,本地的村民在原来的房屋上进行了翻建、扩建,当然也没有超出自家宅基地的范围。而在拆迁补偿过程当中,当地的执法机关认为其扩建、翻建的行为并没有取得规划许可证从而认定是违法建筑进行拆除。
 
  还有,当地的村委会在2003年建设了一个教师公寓,然后卖给了一些南京市的市民,现在遇到了拆迁,当地的城管局以村委会作为建设主体认为其在建设教师公寓的时候没有按照规定办理规划许可证,从而认定了教师公寓作为违法建筑进行了拆除。
 
  第二个现象,20世纪90年代初,海南省经历了重大房产经济泡沫后,大量的企业撤出,留下了遍地烂尾楼,当时的村委会就发出了号召让自己的亲戚、朋友,主要针对的是三亚市其他地区的人到这里定居建房,这种情况下很多三亚市的市民和部分外省的居民,花了极小的代价有的甚至是村委会直接给的土地在上面直接盖房,这几年随着三亚旅游的扩张,需要很多的房屋出租,他们就将自己的房屋扩建,现在也面临着拆迁,他们的房屋被认为是违法建筑。
 
 
  那么问题来了:
 
  第一个问题,仅仅因为没有办理规划许可证就认定房屋建设起来的这个行为违反了《城乡规划法》,那处罚的应该是这个行为,那对这个行为处罚的时候其适用的应该是《行政处罚法》第29条处罚期限的限制。对南京和三亚的建设行为完成到现在远远超出了两年,现在相关的行政部门来处罚,我们认为是不合适的。
 
  第二个问题,如果真的是违法建筑,究竟应该由谁来认定?依据《城乡规划法》认定的部门应当是县级以上的城乡规划部门,他做出的这个认定是不是应该是一个行政许可的行为?具有提起行政复议或者提起诉讼的一个救济途径?但是在这两个案例当中,并没有这样的认定程序,都是由城管局直接发出了限期拆除告知书,然后进行了限期拆除决定书、限期拆除催告书,之后进行了强拆,这种行为是不是应该认定为行政违法?
 
  第三个问题,购买的小产权认定为无效,拆除的时候应该由谁来拆除?对于小产权拆除的时候,我们在开庭诉讼的时候,对方给予的解释是不由城管局拆除的,而是由村委会自行拆除,然后申请城管局协助拆除。我觉得小产权如果认定其购买合同无效的时候它属于民事法律关系。这个过程中城管局的拆除或者他所解释的协助拆除是不是具有法律依据?他参与到这个过程当中是不是违法?
张千帆
 
 
  我觉得从一个大的框架上来讲,违法建筑是涉及三个层次的问题
 
  1、规划,规划是认定违法建筑的一个最终法律依据。对于要不要制定一部违法建筑的法律,我个人是持有一种怀疑态度。
 
  我觉得目前在《土地管理法》,尤其在《城乡规划法》当中,关于违法建筑的定义和认定方面有很多的问题。我认为通过修改现行法案来做,也许可行性会更大一些。
 
  2、对具体违法建筑的认定。农民对土地的使用权,以及一定范围内的自由应该得到保障。像原来是二层楼房要扩建成三层甚至更高,在不改变用途的情况下,农民应该是有权利这么去做,但他应该是按照一定法律标准办相关的证件和手续。
 
  要使得现行的法律变得更加的可操作、可预期,避免去剥夺很多本来合法或者合理农民的利益,这就要求在规划阶段要充分的尊重民意,同时在认定过程当中要尊重这一片土地的习惯用法。
刘莘
 
  我觉得我们完全可以向最高法院提一个司法解释,这样一锤定音,所有的案子都可以在这个范围里做了。当然,修改《城乡规划法》我也赞成。
 
 
  下面我说几点看法:
 
  1、我觉得我们这个方案,可以提出一个基本的指导思想,违法建筑物在认定时候应该区别时间和土地的性质,因为时间非常重要的,1984年以前所有的房子都没有规划许可证。
 
  2、我们应该有一种历史的考量,给那些虽然是没有做一个历史的区分,然后也是行政机关应该履行登记、注册这样的义务的情况,区分管理。
 
  3、违法建筑物应针对的是行为还是建筑物?其实这件事我们二十年前就争论过。我觉得作为法律人,我们必须站在更公允的角度。
 
  4、关于听证的问题。我们应该有基本的尊重人权、保证人权的意识。
 
  5、还有是谁拆的问题。我觉得要考虑中国的现实情况,而且从《行政法》的角度来讲,我们现在也不断地反思我们的执行体制,究竟哪个有效率哪个更好?其实这个还是在讨论。
余凌云
 
 
  我大概谈三个观点
 
  第一,我觉得违法建筑的确很难界定,但你可以给一个标准,这个违法建筑是不是可以通过补证来转为合法状态的?还是根本不可能通过补证来转为合法状态?这两个我觉得是核心问题。
 
  第二,关于持续范围。实际上违法建筑是一个违法状态,只要这个违法建筑没被改正之前,这个违法状态始终是存在的,所以它是适用持续化理论的。但问题在什么地方,我们国家现在有一个对违法行为的追诉时效,两年。我们研究西方,它不但有这个规定,而且还有一个很特别的制度,处置期间,有一个行政机关要及时性的原则,也就是说行政机关发现他是违法的话,应该马上就要处理,长期不履职,这个跟持续化不一样。持续化是我不知道你这个是违法建筑。
 
  第三,直接执行的问题。《行政强制法》没有规定一个直接执行的措施,比如根本不让建的,一旦发现的话,应该立刻就拆除。
 
  我不建议单独立法,我们可以把《城乡规划法》《土地管理法》打包做一个修正,专门针对违法建筑的问题写上几条。
杨建顺
 
  我觉得相关问题的解决应该通过修法来解决,而不是立法。从我们讲课的角度来讲也希望让违法建筑更加清晰一些。
 
 
  你们是拆迁方面的专家,应该能罗列一些相关具体案例类型。
 
  第一,从范围上来讲,应把基本的内涵和外延搞清楚。
 
  第二,违法建筑的分类。因为历史的原因,农村很多人都没有房产证的,那就应该在确认的基础上予以补证。
 
  第三,处理原则。应该建立一个是专家论证,当事人、利害关系人的参与,各方面相关部门的参与,整个过程的信息公开。
 
  说了这么多,最后是落在执行层面,要由法院来做出裁决,还要给他这么多的时间进行告知,我觉得不应该设这么一个程序。还强调一点,那就是历史的,老事情,老办法;现实的,新规定,新政策严格执行,不得姑息。
杨伟东
 
 
  这个选题确实重大。可以从几个方面来理解:
 
  第一,违法建筑或者是合法建筑决定了对后续很多事情的影响,按照我们现在的区分,如果合法建筑就有补偿问题了。如果是违法建筑队当事人显而易见是没有补偿的,所以在法律上是有重大意义的。
 
  第二,这个领域当中无论是行政机关还是公民组织,其实都存在着一定的问题,拆的过程中没有依法进行。当然还存在另外一种情形,今天的违法建筑物是雨后春笋,当然其中因素很多的,不仅仅是农村,还有城市里的建筑。
 
 
  从适用范围看,现在的议案是狭义的。我大概概括三个类别:
 
  1、建的不是地方,不应当建的土地上建了。
 
  2、这地方或许应该建,但你不符合总体规划,也不符合具体的规划。
 
  3、没有按照《建筑法》的规定,建的不符合标准。
 
  我认为如果我们要研究违法建筑是不是应该从更广义的角度理解,把这种不同的现象,每一种现象可能带来的问题都能梳理。
 
  从可行性方面讲,我觉得可行性是比较小的,可行性小在于它似乎主要是在适用法律,所以我要追究到底是解决立法问题还是解决适用的问题,如果是解决适用问题,不用立法就可以解决了。如果是解决立法问题,现有的领域涵盖了没有?
 
  我认为其实最大的问题是不可协调性,这地都是农用地,用《城乡规划法》还是《土地管理法》?
 
 
  我认为有几个方面的问题,第一个问题,我们在这个过程当中怎么认定。第二也要考虑到如何能保证公共利益。
 
  第二个问题,如果认定违法建筑的处置,这里面需要考虑很多因素,如果根源是没问题的,只是在后面的证,那也是从处置上考虑的。就是在中间当中,该补规划许可证的,施工许可证的,建筑许可证的,讲补这个证而可以纠正的纠正行为,而不是拆房子,如果前面没问题了,这是不是应当成为优先的?第二如果房子本身没问题,是不是应当优先处置的是行为,而不是房子本身等等。
 
  第三个要考虑的是信赖利益,要区分政府是不是有承诺,当年有承诺的,也符合整体规划,后来硬是不给批了,这个时候可能要有相应的妥善机制。
 
 
郭道晖
 
  这个立法很重要,但这个立法也有相当的难度,过去叫违章建筑,现在提的是违法建筑,至少在治理上讲进了一步,违章建筑,违什么章?部门规章?最低层次的,谈不上法,现在是违法建筑。违法建筑还要问是违什么法,你的法的性质,你的法的层次,是规章?法规?政府的行政法规?地方性法规?一般应该说是违反法律或者违反法规。另外还有时间的问题,过去违法和现在违法。
 
  立法是一个理论的力量,行政权力是实践的力量,应该说理论是高于实践的,理论来自实践,但理论高于实践,所以咱们从立法的源头上监督,这非常重要的。
 
  所以,我赞成在明律师事务所提出的《违法建筑认定与处置法》立法的议案。
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